Fernando Restoy, presidente do Instituto de Estabilidade Financeira, explicou -na sua intervenção na Conferência Regional do Centenário da UNIDROIT (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado) em Paris, a 1 de setembro- as ineficiências do atual quadro de resolução bancária e como este poderia ser melhorado:
Permitam-me começar por felicitar a Unidroit pelo seu centenário. É um pouco mais antiga do que o Banco de Pagamentos Internacionais (BPI), que terá de esperar quatro anos para atingir este marco. Mas ambas possuem uma longevidade extraordinária.
Tanto o BPI como a Unidroit foram fundados no período pós Grande Guerra. Foi uma época em que o mundo assistia aos primeiros esforços para construir uma ordem internacional destinada a ajudar a manter a paz e a estabilidade, proporcionando os meios para resolver disputas antes que degenerassem em derramamentos de sangue. Ambas sobreviveram à convulsão do século passado, com os seus devastadores conflitos internacionais, reviravoltas geopolíticas tectónicas e crises económicas. O fato de estas duas instituições internacionais continuarem a prosperar e a trabalhar em prol de soluções comuns – seja no âmbito do direito internacional ou da estabilidade monetária e financeira global – é um testemunho do valor e da necessidade da cooperação internacional.
O meu conhecimento sobre a Unidroit era superficial quando, em 2021, o professor Ignacio Tirado convidou o Instituto de Estabilidade Financeira (FSI, na sigla em inglês) do BPI a colaborar na elaboração de um guia legislativo sobre regimes de liquidação bancária. Aceitámos de bom grado e juntamo-nos à Unidroit naquilo que se revelou ser uma experiência exigente, mas gratificante.
Ao longo dos anos, o FSI tem realizado vários projetos sobre regimes de insolvência bancária. Dois factos que surgiram sistematicamente dos nossos estudos explicam o nosso interesse na iniciativa da Unidroit. O primeiro é a diversidade de regimes entre as diferentes jurisdições. Isto representa claramente um problema quando a falência de um banco tem uma dimensão internacional, mas também pode levar a resultados subótimos a nível nacional se o quadro interno não estiver adaptado às particularidades das entidades bancárias. Isto conecta-se com o segundo facto: muitos desses regimes são incapazes de preservar o valor e evitar custos para os contribuintes porque carecem das ferramentas adequadas para gerir os riscos que as falências bancárias representam.
O Guia Legislativo da Unidroit sobre a Liquidação Bancária pretende abordar esta questão apoiando as jurisdições no desenho de quadros de liquidação eficazes que reconheçam a natureza especial dos bancos. Com o tempo, deverá também fomentar a alinhamento e reduzir disparidades prejudiciais. O Guia foi adotado no verão passado e, para celebrar a conquista, o FSI organizou um evento junto à Unidroit em Basileia. Agora utilizamo-lo regularmente nas nossas atividades de formação e divulgação.
Dedicar-me-ei ao resto das minhas observações precisamente aos regimes de falência bancária. Dado que este ato do centenário se celebra na Europa, centrar-me-ei na União Europeia ou, mais concretamente, em como poderia ser melhorado o quadro atual de gestão de crises dentro da união bancária europeia.
Os marcos ineficientes costumam gerar encargos e custos desnecessários para as autoridades e as entidades. O MUR não é uma exceção.
O funcionamento do Mecanismo Único de Resolução
O projeto da união bancária – composto pelo Mecanismo Único de Supervisão (MUS), o Mecanismo Único de Resolução (MUR) e o ainda pendente sistema europeu de seguro de depósitos (SEGD) – representa um passo significativo em direção a uma maior integração e uma melhor prevenção e gestão de crises.
O MUR, em particular, tem feito progressos notáveis em pouco mais de uma década. Partindo do zero, o projeto pôs em marcha os mecanismos e as capacidades necessárias para fazer da resolução uma opção credível. Todas as entidades significativas têm planos de resolução consolidados e cumprem os seus objetivos de requisitos mínimos de fundos próprios e passivos elegíveis (MREL, na sigla em inglês), o que significa que deveriam dispor de capacidade suficiente de absorção de perdas para apoiar a sua resolução. Isto deverá reduzir a necessidade de financiamento externo proveniente de fundos de resolução ou de mecanismos de apoio públicos. No entanto, apesar dos sucessos do quadro, a sua eficiência é diminuída por diversas características derivadas da singular estrutura institucional europeia.
Por “eficiência” refiro-me à capacidade de um quadro para alcançar os seus objetivos sem complexidade, incerteza ou custos desnecessários. O conceito difere do de eficácia, que é a capacidade de produzir os resultados previstos.
Os quadros ineficientes costumam gerar encargos e custos desnecessários para as autoridades e as entidades. O MUR não é uma exceção. Deficiências que adquirem especial relevância quando, após os relatórios Draghi e Letta, os responsáveis políticos coincidem na necessidade de fomentar a competitividade aumentando a eficiência da regulamentação da UE.
Além disso, os defeitos que exporei limitam em última instância a capacidade do “pilar” de resolução para apoiar os objetivos da união bancária. Esses objetivos são claros: desnacionalizar os riscos bancários e promover um mercado bancário europeu mais integrado. Nenhuma destas metas foi alcançada por completo. Mal se avançou na integração do setor bancário, e o nexo entre os bancos e o risco soberano não foi completamente eliminado porque, uma vez esgotadas as demais opções, o financiamento público de apoio para a gestão de crises continua a ser de caráter nacional.
No que resta deste discurso, esboçarei três características específicas do MUR que diminuem a sua eficiência e analisarei como se vincula cada uma com o quadro institucional europeu. A seguir, compararei brevemente o MUR com outros quadros antes de explorar as medidas que seriam necessárias para abordar estas questões.
A adoção e aplicação de um plano de resolução da JUR envolve o BCE, a Comissão Europeia, possivelmente o Conselho e as autoridades nacionais de resolução pertinentes, além da própria JUR.
Características do quadro atual de resolução da união bancária
Centrarei-me nas três características de maior relevância para a eficiência do MUR. A primeira refere-se à complexidade processual. A resolução na união bancária envolve múltiplas autoridades. A Junta Única de Resolução (JUR ou SRB, na sigla em inglês) é responsável por todos os bancos significativos. No entanto, não pode agir por si só. Quando uma entidade está à beira da falência e é necessária uma intervenção rápida, a adoção e aplicação de um plano de resolução da JUR envolve o BCE, a Comissão Europeia, possivelmente o Conselho e as autoridades nacionais de resolução pertinentes, além da própria JUR.
Isso deve-se em grande parte a limitações constitucionais. Dado que o MUR é uma agência e não possui uma base explícita nos Tratados da UE, aplicam-se os princípios jurídicos sobre delegação de competências. Embora esta doutrina esteja a evoluir – muitos de vocês estarão familiarizados com os pormenores da jurisprudência do caso Meroni –, persistem os limites ao exercício de faculdades discricionárias por parte da JUR. Isto explica a participação da Comissão e de outras autoridades num complexo processo de tomada de decisões em circunstâncias em que o tempo é um fator crítico.
A segunda característica diz respeito à natureza multinível do quadro. A resolução é regida por uma complexa combinação de legislações europeias e nacionais. Este traço do quadro da UE não é exclusivo da resolução, mas gera uma complexidade e ineficiências substanciais neste contexto.
O MUR coexiste com os regimes nacionais de resolução. Em situações de normalidade operacional, o planeamento da resolução para bancos significativos envolve tanto a JUR como as autoridades nacionais de resolução. Os requisitos de capacidade de absorção de perdas – MREL – são calibrados pela JUR sob a normativa europeia, mas são impostos às entidades sob as legislações nacionais.
Em caso de resolução, o plano da JUR deve ser executado pela autoridade nacional correspondente utilizando as faculdades que lhe são conferidas pelo seu regime local de resolução.
Além disso, os quadros de resolução sustentam-se num mosaico de regimes de insolvência nacionais não harmonizados. Entre outras coisas, isso complica consideravelmente as salvaguardas para os credores, dado que as perdas máximas que podem sofrer numa resolução são determinadas pelas perdas que teriam suportado numa liquidação: um critério que varia consoante o regime de insolvência nacional aplicável.
A terceira característica relaciona-se com o financiamento. Esta é, possivelmente, a área onde os defeitos se tornam mais relevantes. O financiamento para a resolução pode proceder de três fontes principais: (i) os credores e acionistas da entidade, através da capacidade interna de absorção de perdas; (ii) os mecanismos de financiamento externo, como os sistemas de garantia de depósitos e os fundos de resolução; e (iii) os contribuintes, através de mecanismos públicos de apoio (backstops).
O quadro de MREL –estrito e pormenorizado– resulta oneroso para as entidades e complexo de executar.
Na união bancária, o acesso aos mecanismos de financiamento externo está sujeito a condições e o montante disponível está limitado. Por exemplo, o Fundo Único de Resolução (FUR ou SRF) só pode ser utilizado depois que os acionistas e credores do banco em falência tenham absorvido perdas equivalentes a, pelo menos, 8% do total do passivo e fundos próprios da entidade.
Uma vez superado este obstáculo, os fundos disponíveis do FUR não podem ultrapassar 5% do valor do passivo total do banco. Além disso, o regulamento do MUR não prevê o apoio governamental direto com caráter extraordinário durante uma resolução.
O corolário destas limitações ao financiamento externo é um acentuado ênfase na capacidade de absorção de perdas dos próprios bancos como fonte principal para financiar a resolução. Isto explica o quadro de MREL – rigoroso e pormenorizado – cuja implementação resulta onerosa para as entidades e complexa de executar.
Esta abordagem sobre o financiamento tem as suas raízes numa profunda aversão a compartilhar os custos decorrentes da falência de um banco, fator que também tem dificultado a consumação da união bancária. É a razão pela qual ainda não se acordou o SEGD, pela qual a potência de fogo do FUR é, em última instância, limitada e pela qual, como consequência de tudo isso, os riscos bancários ainda não foram desnacionalizados por completo.
São mais eficientes outras jurisdições?
Exponho três âmbitos em que as ineficiências do MUR estão ligadas a traços institucionais e complexidades inerentes à união bancária: a concorrência de múltiplas autoridades, a coexistência de normas comunitárias e nacionais, e os condicionantes à mutualização de fundos.
Como se posiciona o MUR em termos de eficiência ao compará-lo com outros quadros? Se o contrastarmos com duas jurisdições dotadas de mercados bancários desenvolvidos – o Reino Unido e os Estados Unidos – o MUR sai pior parado em diversos aspectos. Destacarei alguns exemplos breves.
O número de autoridades que intervêm numa resolução e a complexidade do processo de tomada de decisões no MUR constituem um caso sui generis. Não existe nada equiparável nessas outras jurisdições, onde uma autoridade de resolução designada – o Banco de Inglaterra ou a Corporação Federal de Seguro de Depósitos (FDIC) – dispõe das atribuições necessárias para agir. Nesses países, a tomada de decisões apenas envolve outros organismos em circunstâncias excepcionais, como quando é necessário financiamento extraordinário.
No que diz respeito à interação entre resolução e insolvência, o MUR também não se sai bem. Ao contrário da resolução, os regimes de insolvência são inteiramente nacionais e apresentam um grau de harmonização muito limitado. Isto constitui uma clara fonte de complexidade inexistente em outras jurisdições; nos Estados Unidos, por exemplo, todas as falências bancárias são geridas sob um único quadro normativo.
Em matéria de financiamento, os esquemas do Reino Unido e dos EUA são mais flexíveis. Ambos os quadros contemplam a possível necessidade de financiamento extraordinário e articulam um procedimento para autorizar a sua utilização – como a exceção por risco sistémico nos Estados Unidos. Em paralelo, a normativa que rege a capacidade de absorção de perdas vinculada à resolução é substancialmente menos complexa.
Levantar as restrições constitucionais da JUR exigiria uma reforma dos Tratados.
Medidas para melhorar a eficiência
Em suma, o MUR é mais complexo do que outros quadros análogos em jurisdições comparáveis. Apresenta ineficiências derivadas, em grande medida, de traços institucionais próprios da UE e da união bancária, das restrições constitucionais impostas à JUR e de pactos políticos inflexíveis sobre matérias sensíveis como a repartição da carga financeira. Qualquer avanço significativo exige abordar esses fatores. Não afirmo que seja tarefa simples. Certamente, levantar as restrições constitucionais da JUR exigiria uma reforma dos Tratados. Isso implica que a intervenção de múltiplas partes numa resolução persistirá no horizonte previsível. Com tudo, poderia ser alcançado um avanço substancial através de reformas legislativas orientadas a mitigar os outros dois frentes de ineficiência.
A interação entre os regimes nacionais e o da UE poderia simplificar-se ampliando o alcance do quadro de resolução em relação à insolvência. As recentes reformas do quadro de gestão de crises e garantia de depósitos da UE – o quadro CMDI, na sigla em inglês – deram um passo nessa direção ao modificar a avaliação do interesse público, de modo que um maior número de entidades em crise cumpra o limiar para ser submetido a resolução.
No entanto, o quadro CMDI não resolve o problema por completo. Dado que nos procedimentos nacionais de insolvência existem menos restrições para a provisão de financiamento externo (incluindo os fundos públicos) do que na resolução, uma entidade em falência ainda poderia ser liquidada em vez de resolvida, mesmo que seja considerada sistémica. Isso deve-se ao fato de que numa liquidação há mais fundos disponíveis para fazer face aos impactos da falência.
Além disso, é necessário agir para aprofundar a harmonização dos regimes nacionais de insolvência bancária. Enquanto persistirem as diferenças nas hierarquias de credores e nos seus direitos durante a liquidação, a aplicação da salvaguarda de que “nenhum credor saia pior parado” (NCWO, na sigla em inglês) continuará a ser desproporcionalmente complexa para os bancos transfronteiriços.
Da mesma forma, as disparidades nas ferramentas disponíveis sob os regimes nacionais de liquidação podem complicar ainda mais a avaliação do princípio NCWO.
Essas diferenças também podem levar a resultados díspares na avaliação do interesse público que determina se um banco deve ser resolvido ou liquidado. Tal avaliação exige que a JUR compare os resultados da resolução com os da insolvência, e as ferramentas disponíveis no regime nacional afetarão estes últimos. Os regimes de insolvência fragmentados constituem, além disso, um obstáculo para as atividades bancárias transfronteiriças.
Uma metodologia excessivamente complexa, destinada a calcular com precisão a quantidade de MREL que cada banco necessitará para apoiar a sua resolução. Essa precisão é provavelmente ilusória,
A legislação pode resolver isto, embora represente um desafio técnico. No entanto, o Guia de Unidroit oferece um bom modelo de referência.
No que diz respeito ao financiamento, a dependência da capacidade de absorção de perdas das próprias entidades como fonte principal para financiar a resolução resultou numa metodologia excessivamente complexa, orientada a calcular com precisão a quantidade de MREL que cada banco necessitará para apoiar a sua resolução. Essa precisão é provavelmente ilusória, dado que as circunstâncias de uma falência são imprevisíveis. A legislação poderia simplificar o regime MREL e reduzir o seu rigor nos casos em que seja adequado.
No entanto, as alterações no MREL estariam condicionadas à adoção de medidas que proporcionem maior flexibilidade aos mecanismos de financiamento externo. Isso implica flexibilizar as restrições sobre o uso do FUR e prever apoio financeiro público em casos excepcionais, quando os demais instrumentos se revelarem insuficientes para alcançar os objetivos da resolução.
O vínculo entre os níveis de MREL e o financiamento externo fica evidente nas recentes reformas do Reino Unido, onde a criação de um mecanismo de financiamento dedicado a apoiar as transferências em resolução foi combinada com uma simplificação radical do MREL para aqueles bancos com uma estratégia de transferência preferencial.
O quadro CMDI deu um passo nessa direção ao aumentar a quantidade de financiamento disponível do assegurador de depósitos para as operações de transferência e ao facilitar o acesso ao FUR. No entanto, não chega a ser uma solução definitiva por várias razões. Por exemplo, o mecanismo para financiar transferências está sujeito a condições complexas e só se encontra plenamente disponível para bancos com um limiar de ativos inferior a 80.000 milhões de euros. Além disso, a JUR não pode ter em conta qualquer financiamento externo prospectivo ao fixar o MREL. Portanto, o CMDI não teria, em princípio, impacto algum na exigência e complexidade dos esquemas de MREL.
O ideal seria que uma solução completa incluísse um esquema comum de proteção de depósitos capaz de apoiar as ações de resolução dentro da união bancária. Embora a criação de um sistema de seguro de depósitos único não seja mencionada diretamente na sua recente comunicação, é positivo que a Comissão Europeia preveja uma proposta para “rever e simplificar a estrutura do quadro de depósitos para alinhar melhor as responsabilidades e o financiamento das medidas de gestão de crises e de garantia de depósitos...”. Claro que esta questão continuará a estar sujeita a complexas negociações políticas.
As reformas que sugeri exigem modificar a limitada repartição de cargas que sustenta o quadro atual. Isso requer vontade política e um compromisso real, não apenas para aumentar a eficiência, mas, mais além disso, para cumprir com os objetivos fundamentais da união bancária. De fato, parece improvável que, sem uma união bancária completa e um MUR em pleno funcionamento, respaldado por um financiamento externo mutualizado suficiente, se possa alcançar algum dia o objetivo de desnacionalizar o risco bancário. Além disso, essas mesmas ações constituem uma condição prévia para a eliminação das medidas nacionais de compartimentação (ring-fencing) que atualmente obstaculizam a integração do setor bancário europeu.
Existem alguns arranjos simples – simplificar os requisitos de informação ou os planos de resolução, por exemplo – que podem ser alcançados através de normas delegadas. Já vimos avanços da Autoridade Bancária Europeia e da JUR nesse sentido. No entanto, este tipo de iniciativas, embora constituam uma boa prática administrativa, são pouco mais do que retoques superficiais. Não fazem nada para abordar os fatores estruturais da ineficiência que expus.
Conclusão
Concluirei brevemente. O quadro de resolução da união bancária é complexo, e a complexidade acarreta custos. Aumenta a carga de cumprimento para as entidades e as autoridades e restringe a eficiência do quadro.
Grande parte dessa complexidade provém de características institucionais exclusivas da Europa. Estes traços derivam de uma cessão insuficiente de competências, de uma falta de mutualização de custos e das divergências persistentes entre os regimes jurídicos dos Estados membros. A estrutura institucional, a complexidade e a eficiência estão interconectadas, pelo que qualquer reforma substancial que pretenda atajar as ineficiências do sistema deve ter em conta esses fatores: a sobreposição de normativas europeias e nacionais e a repartição insuficiente dos riscos e custos das falências bancárias. Como argumentei, essas reformas são também indispensáveis para alcançar a desnacionalização dos riscos bancários e a integração do mercado, que são os verdadeiros objetivos da união bancária.
Em outras palavras, não há atalhos. No entanto, existe um enorme incentivo para fazer as coisas bem, tanto em termos de eficiência como de eficácia. O processo legislativo que previsivelmente será iniciado após a recente comunicação da Comissão oferecerá uma magnífica oportunidade para remediar isso.
