Conviene empezar por donde empieza el problema, que no es el seguro, sino la responsabilidad que el seguro pretende proteger. El Derecho español de sociedades de capital construye el estatuto del administrador sobre dos deberes de contenido abierto y de enorme potencial expansivo: el deber general de diligencia del art. 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) —desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos»— y el deber de lealtad del art. 227 LSC, cuya infracción determina no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver el enriquecimiento injusto obtenido.
La responsabilidad es solidaria entre todos los miembros del consejo (salvo que el consejero acredite que se opuso o desconocía el acuerdo), también alcanza a quien actúa como administrador sin nombramiento formal, y puede reclamarse durante cuatro años.[1]
Ahora bien, para el consejero de una sociedad cotizada existe un título de imputación adicional, mucho más específico y mucho menos comentado en los consejos de lo que su gravedad merecería: la responsabilidad por el folleto. El art. 38 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, dispone que la responsabilidad de la información que figura en el folleto «deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado regulado y los administradores y administradoras de los anteriores»; y que todos ellos «serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores negociables adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones» del folleto.[2]
“Un consejero de una entidad cotizada que aprueba una ampliación de capital queda personalmente expuesto, por mandato legal, frente a cada inversor que suscriba esa operación”
Súmese la exposición penal –que es la que de verdad quita el sueño, porque llega antes que cualquier declaración de responsabilidad civil y exige defensa técnica desde el primer día– y se obtiene el cuadro completo: un consejero de una entidad cotizada que aprueba una ampliación de capital queda personalmente expuesto, por mandato legal expreso, frente a cada inversor que suscriba en esa operación.
Del riesgo personal al seguro: qué es y qué no es el D&O
Es a ese riesgo al que responde el seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos, que se encuadra sin dificultad en el art. 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante, “LCS”): el asegurador se obliga, «dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato», a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños causados por un hecho previsto en el contrato. Nótese, ya desde el precepto, la doble remisión: los límites de la Ley y los límites del contrato. Buena parte de la litigiosidad del D&O consiste en discutir hasta dónde llegan los segundos.
El art. 73 LCS admite expresamente, además, la delimitación temporal mediante cláusulas de reclamación –las conocidas claims made–, a las que el propio precepto atribuye «el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3». El legislador, por tanto, no ha sido neutral: cuando ha querido calificar, ha calificado.
Conviene recordar la distinción: la ley diferencia entre las cláusulas que simplemente definen qué se asegura (delimitadoras, válidas sin más) y las que restringen derechos del asegurado (limitativas), que solo valen si se destacan y se aceptan por escrito (art. 3 LCS).
En cuanto a la defensa jurídica, la regla general es la del art. 74 LCS: salvo pacto en contrario, el asegurador asume la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado y «serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen»; y, cuando existe conflicto de intereses, el asegurado puede confiar su defensa a otra persona, quedando el asegurador obligado a abonar esos gastos «hasta el límite pactado en la póliza».[3]
El seguro D&O opera en una estrecha franja: entre la culpa que el art. 236.1 de la LSC exige para que nazca la responsabilidad y el dolo que el art. 19 de esa misma ley declara inasegurable
Añádase el límite infranqueable del art. 19 LCS –el asegurador está obligado al pago de la prestación «salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado»– y se comprende la estrecha franja en la que el D&O opera: entre la culpa que el art. 236.1 LSC exige para que nazca la responsabilidad y el dolo que el art. 19 LCS declara inasegurable. En términos sencillos: el seguro cubre los errores o falta de diligencia del consejero, pero nunca su mala fe.
Dentro de esa franja, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil ha ido fijando el mapa: la Sentencia 58/2019, de 29 de enero, calificó como limitativa —por contraria al contenido natural de este tipo de seguro— la exclusión de la responsabilidad tributaria derivada al administrador; y la Sentencia del Pleno 421/2020, de 14 de julio, admitió que un sublímite de honorarios de abogado de libre elección, en principio delimitador, puede degradarse en limitativo si resulta notoriamente insuficiente.[4]
La Sentencia 1127/2026 y el caso
En la Sentencia 1127/2026, de 10 de julio (Roj: STS 3021/2026 – ECLI:ES:TS:2026:3021; Id Cendoj: 28079110012026101111) el expresidente de Banco Popular –que ocupó el cargo hasta el 20 de febrero de 2017– figuraba como asegurado en la póliza de D&O suscrita por la entidad como tomadora, con un período de cobertura comprendido entre el 29 de noviembre de 2016 y el 28 de noviembre de 2017, extensión hasta el 29 de noviembre de 2021 y un límite de indemnización de 15.000.000 de euros. Entre las exclusiones de la póliza suscrita, la estipulación V, apartado 6, excluía las reclamaciones basadas en, relacionadas con o como consecuencia directa o indirecta de: a) «la venta, colocación, admisión, adquisición, exclusión o cualquier otra oferta pública o privada o propuesta o intento de oferta pública o privada de los Valores Mobiliarios de la Sociedad en cualquier mercado o bolsa de valores»; y b) «la Oferta de Acciones y Derechos Preferentes de Suscripción resultante del Aumento de Capital aprobado por la Junta General de Accionistas de Banco Popular Español S.A. celebrada el 10 de noviembre de 2012».[5]
Tras la resolución de la entidad en junio de 2017 y la admisión a trámite de las querellas de antiguos accionistas en las diligencias previas n.º 42/2017 del Juzgado Central de Instrucción n.º 4 de la Audiencia Nacional –cuya pieza n.º 1 abarca la actuación del consejo durante su presidencia, y con ella la ampliación de capital de mayo de 2016–, el asegurado comunicó el siniestro y la designación de letrado. La aseguradora rechazó la cobertura. La demanda reclamaba el anticipo de los gastos de defensa y la fianza retenida por el Juzgado, por importe de 2.940.975 euros. La fianza no es un detalle menor: si la póliza la vincula a la reclamación excluida, la exclusión también alcanza a este riesgo de liquidez inmediato para el consejero. En primera instancia se reconoció el derecho al anticipo con un tope de 750.000 euros para la fase de instrucción, y la Audiencia confirmó. Sin embargo, el Tribunal Supremo casa y desestima íntegramente la mencionada demanda.
La Sentencia 1127/2026, de 10 de julio, que aquí comentamos, no es un caso aislado: se suma a las Sentencias 920/2026 y 921/2026, ambas de 16 de junio y a la Sentencia 1125/2026, de 8 de julio. No estamos, por tanto, ante un pronunciamiento singular sino ante una doctrina reiterada, que se proyectará previsiblemente sobre los numerosos procedimientos penales derivados de crisis bancarias y societarias.
El Supremo casó la sentencia de la Audiencia Nacional, y si la reclamación está excluida, los gastos de defensa que genera también
Lo que decide el Supremo: la póliza se aplica en su literalidad, y más en grandes riesgos
El nervio argumental es de una sencillez casi geométrica, y de ahí precisamente su fuerza expansiva.
La Sala constata que el apartado 6 de la estipulación V contiene dos grupos de casos: una exclusión general, referida a las reclamaciones relacionadas con cualquier oferta pública o privada de colocación de valores de la tomadora; y otra específica, relativa a la oferta resultante del aumento de capital aprobado en noviembre de 2012. De ahí que la circunstancia de que la letra b) excluya de manera específica el aumento de 2012 «no puede entenderse como la eliminación de la exclusión general establecida en la letra a) respecto de las reclamaciones conexas a cualquier oferta de suscripción bursátil de valores mobiliarios».
Dicho de otro modo: que la póliza mencionara expresamente la ampliación de capital de 2012 no significa que el resto de ofertas públicas quedaran cubiertas cuando la letra inmediatamente anterior de la misma cláusula del seguro ya las excluía todas.
Sobre esta base, la Sala reitera su doctrina hermenéutica: el sentido literal es «el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas»; y cuando los términos son claros, la interpretación literal impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se modifique una declaración que resulta clara y precisa. Es la regla del art. 1281, párrafo primero, del Código Civil: «Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas». La sentencia recurrida infringió, por ello, los arts. 73 LCS y 1281 CC.
Y conviene subrayar un dato decisivo: el seguro de D&O de una gran empresa es un seguro de grandes riesgos. La Ley presume que la sociedad negocia con asesores y retira buena parte de la protección que dispensa al asegurado corriente.[5]
El círculo que se cierra: la defensa del consejero en el proceso penal
Volvamos ahora al punto de partida, porque es aquí donde el razonamiento adquiere su verdadero relieve para el consejero. Como vimos, la ley señala al consejero como responsable en la emisión de valores, individualmente y por su condición de tal. Y es precisamente ese supuesto el que la póliza de D&O del Banco Popular excluía expresamente.
El efecto sobre la cobertura accesoria de defensa jurídica es el que la Sentencia 1127/2026 enseña con crudeza: esa cobertura sigue la suerte de la reclamación a la que se anuda; si la reclamación está excluida, los gastos de defensa que genera están excluidos. En la póliza analizada no había ninguna “contra-excepción” (carve-back) que rescatase los gastos de defensa del ámbito de la exclusión de operaciones sobre valores. Y nada indica que se negociara.
El contraste con la doctrina del Pleno en la Sentencia 421/2020 resulta ilustrativo: allí la discusión era de suficiencia del sublímite –un límite cuantitativo que puede degradarse en limitativo si resulta notoriamente insuficiente–; aquí no hay cuestión de suficiencia, sino ausencia total de cobertura por razón de la materia. Y frente a una exclusión clara, incorporada a un seguro de grandes riesgos, la teoría de las cláusulas sorprendentes que prosperó en la Sentencia 58/2019 tiene un recorrido muy escaso. Quince millones de límite y, para la instrucción penal, ni un euro.
Preguntas que el consejo debe hacer antes de contratar un seguro de D&O
1. ¿Qué excluye exactamente la póliza en materia de valores? Revisar la exclusión de emisiones y ofertas públicas o privadas, y cualquier exclusión nominativa de operaciones pasadas.
2. ¿Existe una contra-excepción para los gastos de defensa? Negociar que los gastos de defensa (incluida la penal) y de fianzas se sigan anticipando, aunque la reclamación de fondo esté excluida, con reembolso si se declara el dolo.
3. ¿Hay un seguro específico para la emisión? En ampliaciones y OPV, valorar una póliza específica de emisión o una ampliación expresa de cobertura, siempre antes de aprobar el folleto.
4. ¿Está protegido el consejero que ya ha salido? Comprobar los periodos de extensión y la cobertura de antiguos consejeros: el expresidente del Popular había dejado el cargo meses antes de la reclamación.
5. ¿Quién ha revisado el clausulado? En grandes riesgos, el tribunal no protegerá al consejero frente a una redacción clara; la revisión debería llevarse al consejo o a la comisión de auditoría y riesgos, con informe del corredor y de un asesor independiente.
Conclusión: el seguro se negocia antes de la emisión, no después de la querella
La STS 1127/2026 no crea un riesgo nuevo, pero lo hace visible. Si la exclusión es clara y el seguro es de grandes riesgos, los tribunales la aplicarán tal cual, sin reinterpretarla en favor del consejero. Y la defensa, que en una causa penal es lo más urgente, corre la misma suerte que la reclamación excluida. El consejero de una sociedad cotizada que vota una ampliación de capital asume una responsabilidad personal que la ley le atribuye expresamente. Revisar la póliza antes de esa votación no es una cuestión técnica que pueda delegarse sin más: forma parte de la diligencia de un ordenado empresario que exige el art. 225 LSC. Quince millones de límite no sirven de nada si, para la instrucción penal, no hay ni un euro.
Notas
[1] Arts. 236.3, 237, 238, 241, 241 bis y 367 LSC: administradores de hecho; responsabilidad solidaria y circunstancias de exoneración; acción social; acción individual; prescripción de cuatro años; y responsabilidad por deudas sociales en caso de disolución.
[2] En los hechos enjuiciados regía el art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.
[3] Conviene precisar aquí un extremo que se cita a menudo con ligereza: el régimen del seguro de defensa jurídica de los arts. 76 a) a 76 g) LCS —cuyo art. 76 b) excluye «el pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas al asegurado por las autoridades administrativas o judiciales»— no es aplicable a la defensa jurídica realizada por el asegurador de la responsabilidad civil de conformidad con el art. 74, por mandato expreso del art. 76 g).1.º LCS.
[4] STS 1349/2025, de 30 de septiembre: definición positiva del riesgo y exclusiones materiales claras y correctamente incorporadas. STS 433/2026, de 19 de marzo: perímetro subjetivo del asegurado frente al administrador persona jurídica. STS 479/2026, de 25 de marzo: legitimación de una sociedad del grupo como tercero perjudicado por daño directo y aplicación de oficio de los intereses del art. 20 LCS.
[5] El art. 44, párrafo segundo, LCS dispone que no será de aplicación a los contratos de seguros por grandes riesgos el mandato del art. 2 LCS. La definición del art. 107.2 LCS fue derogada por la Ley 20/2015, y el art. 11.c) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (LOSSEAR), incluye los seguros de responsabilidad civil en general cuando el tomador supera al menos dos de estos tres umbrales: 6.200.000 € de activo, 12.800.000 € de cifra de negocios y 250 empleados.